CON LA LEY DE CONSULTA PREVIA: ¿SE HA SEGUIDO EL TRASPLANTE JURÍDICO DE LA CONSULTA PREVIA BAJO UN PROCEDIMIENTO AUTOAPLICATIVO?

CON LA LEY DE CONSULTA PREVIA: ¿SE HA SEGUIDO EL TRASPLANTE JURÍDICO DE LA CONSULTA PREVIA BAJO UN PROCEDIMIENTO AUTOAPLICATIVO?

CON LA LEY DE CONSULTA PREVIA: ¿SE HA SEGUIDO EL TRASPLANTE JURÍDICO DE LA CONSULTA PREVIA BAJO UN PROCEDIMIENTO AUTOAPLICATIVO?

YURI TORNERO CRUZATT

Candidato a Ph.D. en Comparación Jurídica e Histórico Jurídica por la Universitá di Ferrara (Italia). Cultor de Derecho Comparado y asistente de cátedra de Alessandro Somma. Magister en Derecho Constitucional y Derecho Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de donde además es egresado y titulado.

Nos preguntamos en otras palabras si el procedimiento autoaplicativo de la inserción de los tratados ha operado para la implementación normativa del derecho de consulta previa. Al respecto tenemos objeciones. Esta pregunta no es vanal, puesto que la misma normativa contiene enunciados prescriptivos o formas jurídicas a las cuáles se les asigna cierto valor jurídico; en consecuencia, la inserción de una nueva regla puede crear disociación entre un primer enunciado normativo (creado en el ámbito internacional) y un segundo enunciado normativo (creado en el derecho interno).

Cuando analizamos el rumbo que ha seguido una norma, y en especial una norma proveniente de la escala global que contenía el último diseño de los derechos de los pueblos indígenas como es el caso del Convenio 169 de la OIT, esta norma, nos damos cuenta que no ha seguido tal interín autoaplicativo; más bien, la instancia política del derecho interno influyó sobre ésta para crear una mutación jurídica sobre la misma variando la determinación identitaria de los sujetos a quienes se les atribuyen dichos derechos.

Esta interrogante fue presentada de otra manera, con bastante lucidez por Bartolomé Clavero, quien afirmaba (antes de la implementación de la ley de consulta previa) lo siguiente: “La cuestión inmediata entonces es la de si la República del Perú lo acepta o se resiste [al trasplante normativo]”. Y sigue el mismo autor como primera conclusión: “La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es un importante signo de aceptación”[1].

La resistencia al trasplante de normativas creadas en sede global reside en el derecho interno; y, por ende, en la posibilidad o no de mutar normativa, cual técnica jurídica válida por la legitimidad del parlamento como órgano legiferante y representativo. En el calificativo “signo de aceptación” radica una potencial distancia entre el contenido sustancial y el mero reconocimiento del derecho, pero bajo a este planteamiento se ha abordado un tema de distancia entre norma y realidad social que reservamos para otro acápite. Otro sentido que se puede deducir de dicha frase es justamente identificar la disociación entre formantes: de un lado el desarrollo autoaplicativo por parte del Tribunal Constitucional peruano y de otro lado el desarrollo normativo desarrollado mediante la legislación.

Antes de empezar con dicha explicación disociativa, primero procedemos a describir qué quiere decir el recorrido autoaplicativo de la norma, esto es, el procedimiento de derecho positivo aplicable para el caso de los tratados de derechos humanos que se insertan en el derecho interno peruano.

El fundamento legislativo es el que sigue[2]: “Para el caso peruano, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución de 1993, el arts. 55, 56 inc. 1, el tratado en mención forma parte del Bloque de Constitucionalidad, su interpretación es parte de los derechos y las libertades contenidas en el art. 2, al art. 3 de la Constitución, no tenerlos en cuenta a la hora de interpretarlos u omitirlos sería adoptar una postura restrictiva y limitativa de los derechos humanos, contrario a lo que se debe aplicar en carácter de libertades constitucionales. Aquí se debe resaltar el principio de interpretación “pro homine”.

Asimismo, según criterios de jerarquía normativa el bloque de constitucionalidad está por encima de las normas legales, y corresponde a una interpretación autoaplicativa con los criterios del párrafo descrito, poner al Convenio 169 de la OIT dentro de dicho bloque de constitucionalidad. El Convenio 169 al ser un tratado internacional en materia de derechos humanos se completa con el contenido de los derechos fundamentales contenidos en el art. 2 de la constitución. Esta interpretación se pone en evidencia con mayor claridad a partir de que según el art. 51 de la Constitución vigente, el cual establece las jerarquías entre normas, seguida la Constitución, vienen las normas legales: Artículo 51°.- Supremacía de la Constitución. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Al integrarse los derechos de la manera descrita estos forman parte del bloque de constitucionalidad. Vladimir Pinto hace una reflexión al respecto, “[e]n el artículo 3 de la Constitución, se crea un esquema general de protección de derechos aunque no estén expresamente incluidos en su texto, siempre que se fundamenten en la dignidad del hombre. Explica que esto permite que “los avances doctrinarios, convencionales y jurisprudenciales relativos a los derechos humanos” sean incluidos como parte del “bloque de constitucionalidad” peruano, es decir con la misma jerarquía que nuestra constitución.

Además de este articulado genérico, sigue el citado autor, la Constitución presenta en su Cuarta Disposición Final y Transitoria la siguiente fórmula: “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (subrayado nuestro). Concordante con ello, el artículo V del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional, expresamente señala que la jurisprudencia de fueros internacionales hace parte de este bloque de constitucionalidad: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”[3].

Esta interpretación autoaplicativa genera un efecto (aunque solo virtual puesto que debe accionar para llevarlo al plano de la eficacia), según el cual el resto de normas de derecho interno deben ser derogadas por su carácter de inconstitucionalidad frente a estas. Esta forma de interpretación fue aplicada en por ejemplo, dicho país consulta al Comité de Expertos de la OIT sobre la jerarquía del Convenio 169 este comité responde que los Estados parte deben derogar sus normas internas contrarias al Convenio”[4]. Pero también fue aplicada en el Perú antes de la vigencia de la Ley de Consulta Previa.

La interpretación autoaplicativa explicada recayó en mayor grado sobre la jurisprudencia peruana teniendo acogida dicho razonamiento pero no así sobre la legislación. En este hecho recae la disociación entre el formante jurisprudencial y el formante legislativo.

Aunque, si bien existe esta aparente polaridad entre uno y otro formante se debe precisar que las primeras distancias del Convenio 169 ya se encontraban en sede del Tribunal Constitucional el cual no podía lidiar con una forma autoaplicativa porque esta interpretación de derecho positivo, argüía, aún tenía en el ámbito de inseguridad jurídica el derecho de consulta previa y se requería una reglamentación normativa. Así el Tribunal constitucional en una aclaratoria se encargaría de mostrar resistencia a la tesis de la autoaplicabilidad del Convenio, y por consiguiente, se orientaba por consolidar una propia normativa de derecho interno que tenga vigencia posterior a aquella fecha cierta que deba la interpretación autoaplicativa explicada. Más específico se ve en la aclaratoria de Exp. N° 06316-2008-PA/TC (Resolución aclaratoria) el siguiente razonamiento: “7. Que si bien este Tribunal explicó que el Convenio 169 fue incorporado al ordenamiento peruano desde 1993, siendo ratificado por el Ejecutivo en 1994 y aplicable desde 1995” (fundamento que sirve para precisar la fecha de vigencia del Convenio de la tesis autoaplicativa), sigue el texto: “es cierto que su vigencia social ha sido sumamente limitada.Por el contrario, en términos de validez, este Tribunal ha resaltado y consolidado dicha calidad respecto el Convenio 169”. Este párrafo se refiere a la implementación normativa. Y sigue: “No obstante, y de otro lado, en términos de eficacia, la normativa del tratado ha sido dificultosa precisamente debido a la omisión de desarrollo normativo apropiado, lo que como se ha anotada generó inseguridad jurídica dentro en el ordenamiento nacional”. Según este párrafo la inseguridad jurídica tiene como origen la falta de implementación de la norma y seguirá mientras no se dicte una norma específica que regule la materia.

La tesis del derecho “regulado” está contenido en el siguiente párrafo: “Así, sin bien el Convenio 169, se encuentra vigente en nuestro país desde 1995, este no ha sido materia de regulación por parte del Congreso o del Ejecutivo de manera tal que su tutela pueda ser solicitada de manera sencilla”. Y asimismo,” al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situación de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indígenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso de consulta”[5].

Estos dos párrafos desarrollados supra para explicar la contraposición existente entre la tesis del derecho proveniente de la esfera global “autoaplicativo” y el derecho “regulado”, nos sirve de presupuesto para explicar una tendencia más incisiva de desarrollo del formante legislativo.

Recapitulando, de un lado, tenemos al operador constitucional que se ha preocupado de identificar un bloque de constitucionalidad en el cual vienen contenido los derechos en su conjunto incluyendo en ello los tratados de derechos humanos. Pero hace un alto frente a una interpretación dentro de los cánones del derecho positivo que contenga una forma interpretativa de manera autoaplicativa del convenio. Y de otro lado más bien, existe el operador legislativo que considera oportuno el desarrollo legal y reglamentario bajo el cual llene de contenido un derecho que había estado marginal en su “vigencia social”.

Esta detención de la jurisprudencia a favor de la intervención regulatoria entra dentro del ámbito de la mutación del contenido del derecho en sede de derecho interno, y puntualmente se presenta en el derecho de la identidad a partir de la inclusión del artículo siete de la “Ley de Consulta previa”. En efecto, sobre ella recae una variación sobre el sujeto al cual se le aplica la normativa de pueblos indígenas. Revísese para tal de un lado efecto el artículo 1 del Convenio y de otro lado el artículo ya referido.

Quiere decir por consiguiente, que tenemos un ordenamiento jurídico con criterios de identidad sobrepuestos: uno marcado por la identidad del formante jurisprudencial que acepta el convenio dentro del bloque de constitucionalidad y otro marcado por la identidad contenida en el formante legal contenido en su artículo 7. Por el título mismo de la norma (“Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 DE LA Organización Internacional Del Trabajo (OIT)”) pareciera que no se hubiera producido la disociación referida, pero exponiendo como lo hemos hecho la técnica normativa operada vemos que sí se ha seguido dos procedimientos distintos.

Reflexionando: El texto del Convenio 169 de la OIT ha circulado mas no ha sido, por consiguiente, del todo trasplantado; y más bien, ha existido la instancia política interna recaída en el Congreso de la República que ha demarcado un derrotero específico regulador. Por consiguiente, la autoaplicablidad del convenio pareciera haber pasado a un segundo plano. En efecto, en este nuevo panorama un juez desde los razonamientos descritos parecería que podría alternar con uno u otro formante; o por el contrario, optar por uno de ellos, bien aplicando aplicando el sistema autoaplicativo o bien aplicando afiancándose al texto legal.

Reflexionando: ¿Podríamos hablar de una desustantivización del derecho de la identidad o solo de una simple variación de la misma dentro de los alcances legítimos? ¿El juez o cualquier operador podría usar indiscriminadamente una y otra fuente?: el Convenio o la ley; o más bien debiéramos seguir el derrotero legislativo y ulteriormente reglamentador; de ser esta última la respuesta vuestra estaríamos aceptando la capacidad remodulativa que puede sufrir un derecho en la sede interna y de negar esta posibilidad estaríamos hablando de un límite intrínseco de poder variar el diseño de una norma internacional a nivel interno.

Si tuviésemos un razonamiento de las cortes ocupada por maximizar los derechos antes que ponderarlos o de dotar de la fuerza jurídica a aquellos sujetos que se encuentran en una condición mucho más débil, entonces podríamos decir que no caemos en una interpretación funcionalista. Sin embargo, debemos estar atentos a la interpretación recurrente que reclama la primacía dela “Constitución económica” sobre lo social, lo que se traduce a su vez en la primacía de la economía de la competencia frente al pluralismo jurídico de los derechos de los pueblos indígenas; y por consiguiente, termina funcionalizando cualquier derecho reconduciéndolo a esta fórmula. En efecto, no se trata de los únicos afectados con este tipo de interpretación, ya los civilistas se quejan de la falta de respeto de la autonomía privada y la pérdida de capacidad de negociación de un contrato gracias a la funcionalización de las conductas de las partes dentro de los márgenes de los mandatos del mercado, para esto ellos han recurrido a la buena fe subjetiva y a la autonomía privada, y así salvaguardar al individuo de las máximas del orden económico.

Volviendo a nuestro tema principal. Un problema devenido de esto es la plasticidad de la interpretación del derecho de la consulta en cada una de las instancias de la administración pública. El problema de la plasticidad del derecho de la consulta previa en este caso no proviene ya solo de una aplicación debida o no de la consulta sino más bien del sentido múltiple a razón de lo explicado.

El refugio en la palabra “estándar internacional” (atribuido para el control del cumplimiento de los convenios de derechos humanos) no parece que sea lo suficiente adecuado como para identificar el momento preciso para cuando se desustantiviza el derecho de la consulta previa. Por consiguiente, puede que se regrese nuevamente al problema de la falta de eficacia de la misma (de la norma o del convenio indistintamente); y por consiguiente, nuestra respuesta respecto a la aplicación de la norma sea simplemente fuera de este debate plantado en la presente y se diga, simplemente, que tales normas son una mera formalidad.

Sin embargo, consideramos que es válida la reflexión en su conjunto porque sobre el derecho de consulta previa hemos evidenciado que tenemos un resultado divergente el cual no obedece a un sistema autoaplicativo de derecho positivo; sino más bien, a un sistema dual de incorporación normativa: tanto una jurisprudencia que incorpora el Convenio 169 al elenco de derechos constitucionales alargando el art. 2, como también una legislación que regula y determina esta el singular significado de la identidad de los pueblos indígenas en el derecho interno.

Finalmente, si se observa un caso concreto oportuno se comprenderá que recaen sobre el mismo las variantes mencionados; a pesar que desde desde una observación a priori desde esta perspectiva expuesta podemos ya evidenciar la coyuntura que desembocará el producto del diseño multiforme del procedimiento de incorporación de normativa al derecho interno.


[1]  CLAVERO, Bartolomé. “Informe sobre el Perú tras la ley de consulta (estándares internacionales, empresas extractivas, consentimiento indígena). Lima, 2012, p. 4. Disponible en:<http://bit.ly/2lRE4JS>.

[2]  Un razonamiento afín lo hemos realizado en nuestra publicación del 2013, que es repetición de lo dicho en la tesis para optar el título de abogado del 2009. Vid., TORNERO CRUZATT, Yuri. Derecho a la consulta previa: un bosquejo para su estudio. Editorial Académica Española, 2013, p. 131.

[3]  PINTO, Vladimir. El derecho a la consulta previa libre e informada a los pueblos indígenas en el Perú [en línea]. Servindi, Lima, 2009 (nov.). Disponible en: <http://bit.ly/2lHnv3b>.

[4]  Ibid.

[5]  Sentencia del TC recaída en el Exp. N° 06316-2008-PA/TC (Resolución aclaratoria) Lima, 24 de agosto de 2010.

boton descarga

catedralex_wp_admin

Déjenos un comentario

Close